1. RESUMEN DE LA OBSERVACIÓN GENERAL

El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha elaborado, en 2022, la Observación General Nº8 relativa al artículo 27 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En el ámbito del reconocimiento del derecho de las personas con discapacidad a trabajar, siguen existiendo graves barreras y problemas en la accesibilidad al mercado laboral abierto. Dicha exclusión responde, principalmente, a la discriminación sufrida por este grupo, además del alto nivel de desempleo y la falta de cualificación adecuada de las propias personas con discapacidad.

Las personas con discapacidad son víctimas de discriminación provocada por la segregación, la falta de igualdad de remuneración por un trabajo del mismo valor y las situaciones que limitan el acceso a un trabajo pleno, productivo y libremente elegido. Por lo tanto, el objetivo principal de esta Observación General es arrojar luz sobre las obligaciones de los Estados Parte ante las desigualdades en relación con el trabajo y el empleo.

La Convención expone los principios y normas del derecho al trabajo y al empleo de las personas con discapacidad, que deben respetar los Estados Parte para garantizar el acceso a un trabajo decente para todos con igual remuneración por igual trabajo y refleja la voluntad de asegurar, en condiciones iguales, justas y favorables para todos, un acceso al mercado, así como la exigencia de un trabajo libremente elegido y aceptado en un entorno laboral abierto, inclusivo y accesible para todos.

Así, la Observación General nº8 pone de manifiesto que los Estados deben garantizar el derecho al trabajo y al empleo a nivel nacional. Además, exige a los Estados Parte que realicen un estudio exhaustivo para determinar los efectos del capacitismo en el derecho al trabajo y al empleo libremente elegido y en igualdad de condiciones con los demás. Del mismo modo, deben llevar a cabo estudios sobre las barreras a las que se enfrentan las personas con discapacidad para acceder al empleo, con el fin de identificar los retos y poner de relieve prácticas y soluciones innovadoras que aseguren el acceso al empleo. En el caso de España, esto supone un cambio de las políticas de empleo para las personas con discapacidad e introducir más apoyos, evitando los empleos segregados, o revisarlos para asegurar que cumplan con los criterios identificados en esta Observación General.

CONTENIDO NORMATIVO DEL ARTÍCULO 27

“Artículo 27 – Trabajo y empleo

1. Los Estados Parte reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Parte salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas:
2. a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables;
3. b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos;
4. c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás;
5. d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua;
6. e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo;
7. f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias;
8. g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público;
9. h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas;
10. i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo;
11. j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto;
12. k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad.
13. Los Estados Parte asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio.”

ARTÍCULO 27, PÁRRAFO 1 INTRODUCTORIO

Los Estados Parte reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Así, el artículo 27 establece la importancia de la obligación de los Estados Parte de eliminar las barreras de acceso a este entorno de trabajo, y de eliminar gradualmente cualquier empleo que segregue a las personas con discapacidad del empleo abierto e inclusivo. El empleo segregado, como los talleres protegidos, para personas con discapacidad no debe considerarse como una medida de la realización progresiva del derecho al trabajo, que se manifiesta únicamente mediante un empleo libremente elegido o aceptado en un mercado laboral abierto e inclusivo. Y este empleo segregado, en el que se incluyen los talleres protegidos, es definido ampliamente por el CDPD en una lista no exhaustiva de elementos que caracterizan las prácticas y experiencias de un empleo segregado. Estas supuestas prácticas se establecen en la segregación, se organizan en torno a determinadas actividades específicas que se considera que las personas con discapacidad pueden realizar, se centran en los enfoques médicos y de rehabilitación de la discapacidad, no promueven efectivamente la transición al mercado laboral abierto ni remuneran igualmente por un trabajo de igual valor y en igual condiciones con los demás. Tampoco les ofrecen contratos de trabajo regulares o cubiertas por los regímenes de seguridad social. Por otro lado, cambia puntos clave sobre este tipo de empleo en su Observación General en comparación con el primer borrador que preparaba esta Observación. De hecho, algunas empresas específicas no pueden considerarse como empleo segregado cuando promueven condiciones de trabajo justas, favorables e iguales para todos. Estas denominadas empresas administradas y dirigidas por personas con discapacidad, incluso cuando son de propiedad conjunta o están controladas democráticamente, son legales cuando cumplen los criterios mencionados de condiciones de trabajo.

ARTÍCULO 27, PÁRRAFO 1, apartado A)

Prohíbe cualquier tipo de discriminación por motivos de discapacidad. Esta Observación General busca prohibir aquellas manifestaciones de discriminación laboral por motivos de discapacidad que la práctica internacional de los derechos humanos identifica a través de cinco principales formas. La discriminación directa se produce cuando las personas con discapacidad reciben un trato desfavorable por cualquier motivo relacionado con su discapacidad por parte, por ejemplo, de un empleado del sector público que prohíbe el acceso a una persona con discapacidad porque no puede realizar el trabajo. Por otro lado, la discriminación indirecta implica que las personas con discapacidad se ven indirectamente perjudicadas por leyes, políticas o prácticas que les afectan negativamente y les impiden acceder a las oportunidades. La denegación de ajustes razonables es la tercera forma de discriminación que se produce cuando no se realizan las modificaciones, ajustes y apoyos individuales necesarios y adecuados. El acoso es una conducta no deseada que afecta a la dignidad de la persona creando un entorno degradante, humillante u ofensivo. Por último, las formas de discriminación también son aplicables en el caso de los familiares o personas asociadas a una persona con discapacidad.

El Comité ha abordado diferentes situaciones de discriminación múltiple e interseccional, como por ejemplo las mujeres con discapacidad. Ellas se enfrentan a una multiplicidad de barreras relacionadas con el género. La variedad de situaciones discriminatorias limita las oportunidades laborales, afecta al derecho a la igualdad salarial y aumenta el riesgo de violencia o acoso en el trabajo.

ARTÍCULO 27, PÁRRAFO 1, apartado B)

            Este apartado se refiere a la protección de los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias. El derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias es un derecho de todos los trabajadores con discapacidad en todos los entornos, independientemente de su discapacidad, género, edad, antecedentes culturales o lingüísticos. Los trabajadores con discapacidad tienen derecho a recibir la misma remuneración que los trabajadores sin discapacidad por el mismo trabajo o por un trabajo de igual valor. Los Estados Parte deben garantizar una política sanitaria que cubra a todos los trabajadores, incluidos aquellos que tienen discapacidad. Por último, debe garantizarse la protección de todas las personas contra el acoso en el trabajo y el empleo, mediante la promulgación de un marco jurídico completo.

ARTÍCULO 27, PÁRRAFO 1, apartado C)

            La Observación General señala que los derechos sindicales, la libertad de asociación y el derecho de huelga son medios cruciales para introducir, mantener y defender condiciones de trabajo justas y favorables. Los sindicatos deben garantizar la participación de las personas con discapacidad en las mismas condiciones que los demás. Del mismo modo, la promoción del empleo para las personas con discapacidad requiere la participación efectiva de los sindicatos u otras asociaciones que protegen y promueven los derechos de los trabajadores con discapacidad. El Comité expresa su voluntad de que las leyes y los códigos generales del trabajo incluyan la responsabilidad de cada uno de los actores del mercado laboral de ser conscientes de la igualdad y la no discriminación de las personas con discapacidad dentro del ámbito laboral.

ARTÍCULO 27, PÁRRAFO 1, apartado D)

Para hacer efectivo el derecho de las personas con discapacidad al trabajo y al empleo, la Observación General requiere un acceso no discriminatorio a los servicios generales de orientación, formación y colocación técnica y profesional, públicos y privados, en igualdad de condiciones con los demás.

ARTÍCULO 27, PÁRRAFO 1, apartado E)

Los Estados Parte deben garantizar que las personas con discapacidad tengan las mismas oportunidades profesionales que los demás y deben apoyarles en la búsqueda, obtención, mantenimiento y regreso al trabajo. Deben analizar los obstáculos directos e indirectos en la promoción profesional de estas personas y, en particular, de las mujeres con discapacidad.

ARTÍCULO 27, PÁRRAFO 1, apartado F)

            Las personas con discapacidad tienen derecho a elegir libremente su trabajo, ya sea por cuenta propia, creando su propio negocio o estando en una cooperativa. Los Estados deben tomar las medidas necesarias para protegerlas y apoyarlas. La promoción de las oportunidades laborales requiere un marco legal integrado, para permitir el acceso no discriminatorio a cualquier tipo de servicios, infraestructura o acceso a la tecnología.

ARTÍCULO 27, PÁRRAFO 1, apartado G)

Cuando el Estado es el empleador, debe adoptar un enfoque muy riguroso de inclusión. Debe introducir normas para la contratación y la promoción de personas con discapacidad basadas en el mérito, así como comprometerse a aumentar el número de personas con discapacidad en el sector público. El Comité pide a los Estados Parte que también aumenten el número de empleos de personas con discapacidad en el sector público.

ARTÍCULO 27, PÁRRAFO 1, apartado H)

            El Comité también recomienda, con el mismo espíritu que para el sector público, el aumento de los puestos de trabajo para personas con discapacidad en el sector privado y la introducción de medidas de acción positiva como cuotas o medidas de contratación pública, así como la asignación de fondos para promover el empleo de estas personas. Estas medidas de acción afirmativa garantizan que los empleados no restrinjan las oportunidades y el desarrollo profesional a las personas con discapacidad o eviten falsos empleos que impliquen que las personas con discapacidad no realicen en última instancia un trabajo en igualdad de condiciones con los demás. Sin embargo, hay que controlar estas medidas de acción positiva como las cuotas, ya que no se trata de dar un trabajo a las personas con discapacidad que no sea un trabajo efectivo, ni de darles un «falso» trabajo para cumplir con el sistema de cuotas.

ARTÍCULO 27, PÁRRAFO 1, apartado I)

            Como parte de su deber de asegurar la accesibilidad, los empleadores públicos y privados deben asegurarse de contar con un proceso claro, accesible y oportuno para tratar la necesidad de introducir ajustes razonables.

ARTÍCULO 27, PÁRRAFO 1, apartado J)

            La propia Observación afirma que la promoción de la experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto puede hacerse a través de pasantías, planes de aprendizaje en el lugar de trabajo, becas, subvenciones e incentivos financieros para las empresas. Los Estados Parte deben regular y supervisar la situación de las personas con discapacidad en todas estas situaciones.

ARTÍCULO 27, PÁRRAFO 1, apartado k)

            Todos los trabajadores pueden necesitar volver a capacitarse, cambiar de profesión o desarrollar nuevas competencias. Los Estados deben ocuparse de las personas con discapacidad tanto para que sigan trabajando como para que asuman nuevas funciones.

ARTÍCULO 27, PÁRRAFO 2

Tal y como lo leemos en la Observación n.°8, la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y el trabajo forzoso u obligatorio es el núcleo del derecho internacional de los derechos humanos. Los Estados Parte deben desarrollar medidas integrales para prevenir e investigar los casos de trabajos que no respetan a la dignidad de las personas y a los derechos fundamentales. El objetivo es proporcionar un apoyo suficiente y unas condiciones de trabajo justas y favorables, así como una protección social significativa, para garantizar que las personas no se vean obligadas a trabajar en contra de su voluntad. El consentimiento de una persona no es condición suficiente para evitar que alguien se encuentre en una situación de esclavitud, servidumbre o trabajo forzado.

1. ENFOQUE DE DERECHOS HUMANOS

El derecho al trabajo del artículo 27 de la Convención es un derecho fundamental y un elemento integrante y esencial de la dignidad humana, tal y como lo expone la Observación General que estamos comentando. El derecho al trabajo es un derecho humano que confiere a todos los individuos el mismo derecho a elegir y realizar un trabajo en condiciones justas y favorables, sin discriminación. Según este derecho, todo trabajador debe recibir una remuneración digna de su esfuerzo y trabajo, una protección social justa y el derecho a organizarse.

Hay que recordar la definición del trabajo en el sentido económico del término: se trata de la realización de una actividad económica real y efectiva que es remunerada y que permite la producción de bienes y servicios. La Convención trata como sinónimos los términos de trabajo y empleo, es decir, un trabajador ocupa un puesto para producir y, por tanto, para recibir una remuneración.

El derecho al trabajo es un factor clave para la inclusión social. Es esencial para la realización de otros derechos y de la dignidad. Sin este derecho, las personas con discapacidad pierden su autonomía e independencia, que forman parte de la dignidad humana[1].

Para que se cumpla el derecho al trabajo, el entorno laboral debe adaptarse a las personas con discapacidad, y no lo contrario. Con el fin de que las personas con discapacidad estén incluidas en el mercado laboral abierto e inclusivo que supone el derecho al trabajo, es obligatorio garantizar la accesibilidad en el empleo y la adaptación de los puestos de trabajo según las necesidades de cada situación, independientemente de si la empresa es de origen privado o público.[2] Esto implica que los puestos de trabajo puedan ser accesibles para todos mediante ajustes razonables, además de tener en cuenta las necesidades, el potencial y las capacidades de cada persona[3].

El trabajo es uno de los ámbitos jurídicos más afectados por la discriminación y barreras que impiden que las personas con discapacidad puedan ejercer ese derecho plenamente. Debido a estas numerosas barreras, la discapacidad se percibe en el mercado laboral como un factor de exclusión y, por tanto, no permite el acceso a las oportunidades en igualdad de condiciones. La discapacidad no debe verse como una incapacidad, o como una imposibilidad de trabajar, porque todo el mundo tiene capacidades[4].

Derecho al Trabajo en el marco internacional

El Derecho al Trabajo apareció en un contexto económico y social marcado por la explotación abusiva de los trabajadores durante la época de la Primera Guerra Mundial, plasmado en la creación de la primera Organización International del Trabajo (OIT) en 1919.

Sin embargo, uno de los primeros reconocimientos internacionales del derecho al trabajo de las personas con discapacidad fue en el marco de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el año 1944. La OIT afirmó que, independientemente de la discapacidad, el trabajador con discapacidad debe disponer de amplias facilidades de orientación profesional especializada, de formación y reeducación profesionales y de colocación en un empleo útil [5]. En este sentido, la OIT fomenta el empleo de las personas con discapacidad y el derecho al trabajo inclusivo y para todos[6].

En 1948, el derecho al trabajo fue declarado como uno de los derechos humanos en la Declaración de las Naciones Unidas[7]. Proclamado en el artículo 23 de la propia Declaración, implica que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. Toda persona tiene derecho a la igualdad de salario por un trabajo igual sin discriminación y a una remuneración justa y favorable para un nivel de vida adecuado. Por último, toda persona tiene derecho a formar o afiliarse a sindicatos para defender sus intereses. Sin embargo, cada vez se criticó más, desde las organizaciones de representación de las personas con discapacidad, la ausencia de mención de las mismas como categorías protegidas en dicha Declaración de 1948[8].

El derecho al trabajo fue consagrado después en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966[9], que obliga a los Estados firmantes a comprometerse con las disposiciones mencionadas anteriormente en el artículo 23 de la Declaración. El PIDESC hace referencia al derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. En el ámbito de discapacidad, la Declaración de 1975 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad afirma en su introducción que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos civiles y políticos que los demás[10], incluido el derecho a mantener un empleo o a participar en un empleo significativo, productivo y remunerado.

Los jefes de Estado y de Gobierno se reunieron en 1995 en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Social[11] para desarrollar compromisos y programas de acción sobre los derechos fundamentales de los trabajadores, incluyendo la libertad de asociación o negociación colectiva, la prohibición del trabajo forzoso o infantil y la igualdad de remuneración y no discriminación en el empleo. El objetivo era también situar el empleo, justamente remunerado, y la reducción del desempleo en el centro de las políticas, respetando los derechos de los trabajadores.

Fue en 1996, durante la Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio, cuando los Estados renovaron su compromiso y recordaron que la OIT es el organismo competente para establecer las normas laborales y velar por su aplicación[12].

Estos fueron los primeros pasos que condujeron a la redacción de la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1998 relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo[13], en la que se incluyen los derechos y aboliciones mencionadas anteriormente. De tal manera, el concepto dederechos fundamentales aplicado al derecho al trabajo se consagra por primera vez en esta Declaración.

Todas las iniciativas puestas en marcha en los últimos años llevaron a la Asamblea General de la ONU a adoptar, en diciembre de 2006, la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que pretende facilitar el acceso a un trabajo decente en condiciones de libertad y dignidad para las personas con discapacidad, así como la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad en el mercado laboral.

El derecho a un trabajo decente libremente elegido

El derecho al trabajo supone el derecho a acceder a un trabajo decente y libremente elegido. Tal y como lo describe CERMI, el empleo decente y de calidad es un factor que se presenta como esencial para garantizar la igualdad de oportunidades de todas las personas y que contribuye, de manera decisiva, a la plena participación de la ciudadanía en la vida económica, social y cultural. El artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales afirma que el trabajo debe ser decente, es decir que todo trabajo debe desarrollarse con respeto a los derechos fundamentales de la persona humana. En concreto, todo trabajador debe desempeñar su labor en condiciones seguras en el lugar de trabajo, con una remuneración que le permita mantenerse a sí mismo y a su familia. Además, la OIT afirma que el trabajo decente significa tener oportunidades de acceder a un empleo productivo que origine una remuneración decente, seguridad en el lugar de trabajo y protección social. También, significa mejores perspectivas de integración en la sociedad, acceso a la libertad de opinión y participación, e igualdad de oportunidades y trato para todos.

Sin embargo, el Comité redactor hace especial referencia al trabajo y al empleo significativo, es decir, al trabajo y al empleo con valor.  El trabajo en sí mismo no es una condición suficiente para la inclusión social efectiva, sino que tiene que ser importante y tener valor para la persona que lo realiza. Así, la Observación va más allá en su concepción del trabajo significativo que lo que dice la Convención respeto al trabajo decente, que no se utilizaba anteriormente o dentro de la propia Convención.

En algunas perspectivas de doctrina, hay varias dimensiones que pueden explicar un trabajo significativo. En la doctrina, se hizo una posible una descripción de lo que es un trabajo significativo, proponiendo tres posibles definiciones[14].

En primer lugar, se destaca las dimensiones de valor intrínseco que se le da al trabajo y de “propósito mayor” como la intención de una persona de conseguir algo más que una remuneración, algo que beneficie a la sociedad. Por último, también se destaca la dimensión de la autorrealización en el trabajo, que se explica por la autonomía en el trabajo, la autenticidad y la autoexpresión durante el trabajo. Sin embargo, estos conceptos no llegan a ser definidos por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Barreras

A pesar del reconocimiento internacional del derecho al trabajo, las personas más vulnerables, como las personas con discapacidad y, particularmente, las mujeres con discapacidad, siguen siendo objeto de importantes vulneraciones en el ejercicio del mismo. Es notable que todavía vivamos en una sociedad en la que la concepción de la discapacidad se basa en un modelo médico que no considera a las personas con discapacidad como personas capaces de trabajar, sino como minusválidas[15]. Este modelo se centra en una visión de las personas con discapacidad que sitúa la discapacidad en las limitaciones de la persona, y describe la discapacidad como una anomalía de carácter patológico, cuya intensidad lo comprueba el médico[16].

Al colocar a la dignidad humana en el centro, la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se convirtió en el factor decisivo que nos permiten pasar del modelo médico-rehabilitador al modelo de los derechos humanos. Es importante ser conscientes de que todas las dificultades que enfrentan las personas con discapacidad para encontrar y mantener un empleo están relacionadas con la forma en que se estructura y organiza el trabajo, y no con la discapacidad en sí[17].

En muchas estadísticas queda claro que la tasa de desempleo de los trabajadores con discapacidad, en España, sigue siendo superior a la de los trabajadores sin discapacidad. En 2019, solo una de cada cuatro personas con discapacidad tenía empleo, y más de la mitad de las personas con discapacidad encuestadas de entre 16 y 24 años estaban desempleadas[18]. El acceso al lugar de trabajo y los prejuicios persistentes agravan la situación.

Además, aunque el derecho al trabajo se conceda a todos sin discriminación, los hombres con discapacidad tienen más posibilidades de encontrar un empleo que las mujeres con discapacidad. Cuando éstas están empleadas, las dificultades continúan, ya que a menudo no reciben la misma remuneración por un trabajo de igual valor o tienen menos posibilidades de formarse o reciclarse. Las mujeres son las más olvidadas en el proceso de inclusión laboral, y son los más propensas a la exclusión laboral[19].

La accesibilidad al lugar de empleo también sigue siendo una barrera importante para encontrar un empleo o una formación. Por accesibilidad, se entiende el acceso al lugar de trabajo o de formación, al transporte al lugar de trabajo o de formación y a todo el entorno de la persona con discapacidad para llevar a cabo su vida laboral en igualdad de condiciones. Las administraciones no sólo deben facilitar la accesibilidad, sino también el diseño de los puestos de trabajo y modalidades de formación y empleo ajustadas a las personas con discapacidad.

Por todo ello, la referencia a la discriminación múltiple e interseccional es importante en la introducción de esta Observación General nº8, ya que no se mencionó en la Convención en estos términos, debido a que es un concepto que ha ido evolucionado en los últimos años. Se debe tener en cuenta que las barreras a las que enfrentan las personas con discapacidad no son homogéneas. No todas ellas se enfrentan a los mismos factores de discriminación en el trabajo. Esta discriminación dentro del mercado laboral es múltiple y se agrava por diversos factores, por ejemplo, según el género (mujeres con discapacidad) o el lugar de residencia (zonas rurales). La Convención prohíbe estas formas de discriminación, sin embargo, todavía existen en el ordenamiento jurídico español normas y ofertas de empleo que excluyen a las personas con discapacidad y las privan de la posibilidad de concurrir. Así, cuando los requisitos no son justificados, adecuados y proporcionales, constituyen una discriminación por razón de discapacidad [20].

En consecuencia, puede decirse que el Comité aspira a una Observación un tanto idealista del entorno laboral. Se debe de tener en cuenta que las realidades difieren de un Estado Parte a otro. Se trata de un mercado laboral muy excluyente que selecciona a las personas según diversos criterios y que tiene sus propias características.

El mercado laboral abierto e inclusivo que defiende la Observación se choca contra una serie de factores estructurales de marcada tendencia discriminatoria.  La mera idea de un empleo libremente elegido se parece bastante a una quimera. Todavía hoy existen puestos de trabajo «reservados» para personas con discapacidad que ya no deberían existir, porque el derecho al trabajo implica un trabajo digno y libremente elegido.

Para que se dé la inclusión en el entorno laboral, y, en consecuencia, el acceso al trabajo decente libremente elegido para las personas con discapacidad, los Estados Parte deben eliminar todas estas barreras que les impiden o dificultan, y esto supone hacer la sociedad y el entorno universalmente accesibles[21]. Mientras no hayan desaparecido la discriminación, la denegación de ajustes, los lugares de trabajo inaccesibles y el acoso, es probable que las personas con discapacidad no puedan elegir libremente un trabajo.

• JURISPRUDENCIA

Tal como ha establecido nuestro Tribunal Constitucional, entre otras sentencias, las Sentencias 41/1999, de 22 de marzo[22] y 173/1994, de 7 de junio[23], en el que se dicta que el principio de igualdad y no discriminación no solo debe reducirse a la fase en la que la persona ha sido contratada y está empleada, sino también se extiende a las fases previas al contrato de trabajo y, en concreto, al momento de la selección de personal. Así, la autonomía de la voluntad y la libertad de contratar presuponen de por sí una cierta discrecionalidad del empresario en la elección de las personas trabajadoras, con un límite extraordinario, el de la prohibición de discriminar “que no pretende anular dicha libertad sino únicamente limitar el uso ilegítimo de la misma”[24].

Una de las sentencias relativa a la discriminación laboral más importantes es la Sentencia de 2008 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, C303/2006, o caso S. Coleman vs Attridge Law[25]. Por primera vez, el Tribunal reconoce la discriminación por asociación en el trabajo. En este caso, la Sra. Coleman trabajó como secretaria jurídica para una empresa y tuvo un hijo en 2002 con una enfermedad que requería cuidados especializados. En 2005 se le concedió un desempleo voluntario. Sin embargo, se quejó de su empleador ya que era tratada de forma menos favorable que otros empleados debido a la discapacidad de su hijo, de la que era responsable y que requería un trato especial.

En la resolución de la Sentencia, en 2008, el Tribunal afirmó el principio de discriminación por asociación: “cuando un empresario trate a un trabajador que no sea él mismo una persona con discapacidad de manera menos favorable a cómo trata, ha tratado o podría tratar a otro trabajador en una situación análoga y se acredite que el trato desfavorable del que es víctima dicho trabajador está motivado por la discapacidad que padece un hijo suyo, a quien el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado requiere, tal trato resulta contrario a la prohibición de discriminación directa enunciada en el citado artículo 2, apartado 2, letra a)”. De este modo, la prohibición de la discriminación por motivos de discapacidad no se limita a los empleados con discapacidad, sino que también protege a las familias de personas con discapacidad como la Sra. Coleman. En particular, esta discriminación por asociación es una discriminación directa, como cuando un empleado trata a otro de forma menos favorable por la enfermedad de su hijo.

Por otro lado, CERMI celebró la resolución del caso Vicenç Flores del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) por la que el Ayuntamiento de Barcelona deberá cumplir con un dictamen del Comité sobre Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU[26].

El caso se remonta al año 2009, cuando un agente de la Guardia Urbana de Barcelona, Vicenç Flores, sufrió un accidente profesional por el cual le fue reconocida la incapacidad laboral permanente total. Flores solicitó entonces pasar a segunda actividad, pero el Ayuntamiento rechazó esta petición por no ser compatible con la incapacidad reconocida. TSJC ratifica la sentencia estimatoria del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 4 de Barcelona, que ya resolvió que el Ayuntamiento vulneró el derecho a la igualdad en el acceso al trabajo. Además, el consistorio deberá indemnizar a Flores con 6.251 euros. La sentencia, contra la que cabe recurso en el Tribunal Supremo, llega después de que Flores elevara su petición al Comité de la ONU sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que declaró la vulneración del derecho a la igualdad en su dictamen. Según el CERMI, esta sentencia supone un reconocimiento “importante” de los derechos de las personas con discapacidad y, además, sentará un precedente en lo que respecta al cumplimiento de los dictámenes de los comités de Derechos Humanos en España, aunque no sean vinculantes.

CERMI también ha saludado la Sentencia 51/2021, de 15 de marzo de 2021, de la Sala Primera del Tribunal Constitucional (TC) que declara la discriminación por motivos de discapacidad la no realización de ajustes razonables solicitados por un empleado público con discapacidad (en concreto, con síndrome de Asperger)[27]. El TC concede así amparo al trabajador con discapacidad y declara que el trato que ha recibido por el empleador (el Ministerio de Justicia) ha sido discriminatorio por razones de discapacidad al no haber sido atendida la petición de llevar a cabo ajustes razonables en su puesto y entorno laborales con el fin de poder desarrollar regularmente su cometido profesional.

El pronunciamiento del tribunal de garantías constitucionales es categórico en la apreciación de la discriminación y el trato desigual asociado a una situación de discapacidad, y acoge y respalda plenamente la institución de los ajustes razonables, como obligación del empleador y como violación del derecho fundamental a la igualdad cuando no se realizan, siendo procedentes. La sentencia introduce de modo claro en el acervo de la jurisprudencia constitucional los ajustes razonables, lo que proporcionará herramientas de defensa contra la discriminación para futuras situaciones en las que puedan encontrarse empleados con discapacidad cuando pidan la realización de acomodos razonables.

1. BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA

LEGISLACIÓN NACIONAL

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

LEGISLACIÓN INTERNACIONAL

Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966.

Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006.

PUBLICACIONES

Libros y revistas

Chica, P. L. & Villanueva Flores, M. (2017). La integración laboral de las personas con discapacidad: un estudio de caso: Gestión Joven Revista de la Agrupación Joven Iberoamericana de Contabilidad y Administración de Empresas (AJOICA). Nº 16, pp. 98 – 108.

Fernández Orrico, F. J. (2017, febrero). Cuotas de reserva y ajustes razonables para trabajadores con discapacidad en el ámbito laboral ordinario. Revista Española de Derecho del Trabajo. No. 195. págs. 63-94.

Martela, F. & Passi, A. B. (2018, marzo). Significant Work Is About Self-Realization and Broader Purpose: Defining the Key Dimensions of Meaningful Work. Front. Psychol. Sec. Organizational Psychology. Faculty of Theology, University of Helsinki, Helsinki, Finland

Palacios, A. (2008). El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En Colección CERMI.es Nº 36, pp. 138 – 331.

Pérez Bueno, L. C. & De Lorenzo García, R. (2021). Fundamentos del Derecho de la Discapacidad: DERECHOS Y LIBERTADES: Revista de Filosofía del Derecho y Derechos Humanos.

Otras publicaciones

Informes

Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. (2015, diciembre). Impacto de la aplicación de la Convención de ONU para los Derechos de las Personas con Discapacidad en la regulación de los centros especiales de empleo.

Observatorio sobre discapacidad y Mercado de trabajo en España. Fundación La Once (2021) Informe General 6, principales resultados.

OTROS DOCUMENTOS

O’Reilly, A., International Labour Organization, Trabajo, O. I., International Labour Organization & Oficina Internacional del Trabajo. (2007). El Derecho al trabajo decente de las personas con discapacidades. OIT: Ginebra.

OIT (1944) Recomendación sobre la organización del empleo (transición de la guerra a la paz). R071, nº 71.

OIT (1998) Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento

Artículos web/prensa

CERMI Semanal (2021) El CERMI celebra que el Ayuntamiento de Barcelona deba cumplir con un dictamen de la ONUE sobre derechos de las personas con discapacidad.

http://semanal.cermi.es/noticia/Cermi-celebra-Ayuntamiento-Barcelona-deba-cumplir-dictamen-ONU-derechos-discapacidad.aspx

Congresos

Barranco Avilés, M.C, Cuenca Gómez, P. (2015) Congreso Nacional sobre el Empleo de las Personas con Discapacidad, “Hacia la Plena Inclusión Laboral”.

PÁGINAS WEB OFICIALES DE REFERENCIA

AGENDA 2030 (Ministerio de Derechos Sociales):

https://www.mdsocialesa2030.gob.es/agenda2030/index.htm

COMITÉ ESPAÑOL DE REPRESENTANTES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CERMI):

https://www.cermi.es/es

MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL:

https://www.mites.gob.es/es/sec_bep/bibliotecas/cediss/NovBiblio/anos/2015/septiembre-octubre/contenidos/6.html

OBSERVATORIO SOBRE DISCAPACIDAD Y MERCADO DE TRABAJO, FUNDACION ONCE (ODISMET):

https://www.odismet.es

REAL PATRONATO SOBRE DISCAPACIDAD:

https://www.rpdiscapacidad.gob.es

*****

Octubre, 2022.

Delegación del CERMI de Derechos Humanos y para la Convención de la ONU

CERMI

www.cermi.es

[1] Pérez Bueno, L. C. & De Lorenzo García, R. (2021). Fundamentos del Derecho de la Discapacidad: DERECHOS Y LIBERTADES: Revista de Filosofía del Derecho y Derechos Humanos, pp. 172 – 178. Disponible en https://www.researchgate.net/publication/348753841_Rafael_DE_LORENZO_GARCIA_y_Luis_Cayo_PEREZ_BUENO_Fundamentos_del_Derecho_de_la_Discapacidad

[2] Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. (2015, diciembre). Impacto de la aplicación de la Convención de ONU para los Derechos de las Personas con Discapacidad en la regulación de los centros especiales de empleo. Disponible en https://portal.uc3m.es/portal/page/portal/instituto_derechos_humanos/noticias/informe-cees-cdpd/informe-cees-idhbc.pdf

[3] Fernández Orrico, F. J. (2017, febrero). Cuotas de reserva y ajustes razonables para trabajadores con discapacidad en el ámbito laboral ordinario. Revista Española de Derecho del Trabajo. No. 195. págs. 63-94. Disponible en: https://pjenlinea3.poder-judicial.go.cr/biblioteca/uploads/Archivos/Articulo/3%20Cuotas%20de%20reserva%20y%20ajustes%20razonables%20para%20trabajadores%20con%20discapacidad%20en%20el%20%C3%A1mbito%20laboral%20ordinario.pdf

[4] Chica, P. L. & Villanueva Flores, M. (2017). La integración laboral de las personas con discapacidad: un estudio de caso: Gestión Joven Revista de la Agrupación Joven Iberoamericana de Contabilidad y Administración de Empresas (AJOICA). Nº 16, pp. 98 – 108. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6437849

[5] OIT (1944) Recomendación sobre la organización del empleo (transición de la guerra a la paz). R071, nº 71. Disponible en:

https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:55:0::NO::P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCUMENT,P55_NODE:REC,es,R071,%2FDocument

[6] O’Reilly, A., International Labour Organization, Trabajo, O. I., International Labour Organization & Oficina Internacional del Trabajo. (2007). El Derecho al trabajo decente de las personas con discapacidades. OIT: Ginebra. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@dcomm/@publ/documents/publication/wcms_091966.pdf

[7]Asamblea General de las Naciones Unidas. (10 de diciembre de 1948). La Declaración Universal de Derechos Humanos | Naciones Unidas. Disponible en https://www.un.org/es/about-us/universal-declaration-of-human-rights

[8] O’Reilly, A., International Labour Organization, Trabajo, O. I., International Labour Organization & Oficina Internacional del Trabajo. (2007). El Derecho al trabajo decente de las personas con discapacidades. OIT: Ginebra. Disponible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@dcomm/@publ/documents/publication/wcms_091966.pdf

[9] PIDESC (16 de diciembre 1966) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales. Disponible en https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/ProfessionalInterest/cescr_SP.pdf

[10] Asamblea General de las Naciones Unidas. (9 de diciembre de 1975) Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. Disponible en https://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf

[11] Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, 6 a 12 de marzo de 1995, Copenhague, Dinamarca. Disponible en https://www.semujeres.cdmx.gob.mx/storage/app/media/DerechosMujeresyNinas/Cumbre_DesarrolloSocialCopenhague.pdf

[12] OIT, Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio, Informe presentado a la Conferencia en junio de 1997, durante la cual “el cometido de la OIT fue confirmado una vez más” por esta Conferencia.

Disponible en Informe correspondiente al año 1995-1996 – Consejo de Administración (oit.org)

[13] OIT (1998) Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento. Disponible en https://www.ilo.org/declaration/thedeclaration/textdeclaration/WCMS_716596/lang–es/index.htm

[14] Martela, F. & Passi, A. B. (2018, marzo). Significant Work Is About Self-Realization and Broader Purpose: Defining the Key Dimensions of Meaningful Work. Front. Psychol. Sec. Organizational Psychology. Faculty of Theology, University of Helsinki, Helsinki, Finland, Disponible en https://www.frontiersin.org/articles/10.3389/fpsyg.2018.00363/full.

[15]Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. (2015, diciembre). Impacto de la aplicación de la Convención de ONU para los Derechos de las Personas con Discapacidad en la regulación de los centros especiales de empleo. Disponible en https://portal.uc3m.es/portal/page/portal/instituto_derechos_humanos/noticias/informe-cees-cdpd/informe-cees-idhbc.pdf

[16] Consejo Editorial, presidido por Luis Cayo Pérez Bueno, (2016), Anales de Derecho y Discapacidad

Disponible en https://www.cermi.es/colecciones/canales

[17] Palacios, A. (2008). El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En Colección CERMI.es Nº 36, pp. 138 – 331. Disponible en https://www.cermi.es/sites/default/files/docs/colecciones/Elmodelosocialdediscapacidad.pdf

[18] Observatorio sobre discapacidad y Mercado de trabajo en España. Fundación La Once (2021) Informe General 6, principales resultados, pp 25 – 29. Disponible en https://www.odismet.es/sites/default/files/2021-04/INFORME%206%20ODISMET_0.pdf

[19] Pérez Bueno, L. C. & De Lorenzo García, R. (2021). Fundamentos del Derecho de la Discapacidad: DERECHOS Y LIBERTADES: Revista de Filosofía del Derecho y Derechos Humanos, pp. 172 – 178. Disponible en https://www.researchgate.net/publication/348753841_Rafael_DE_LORENZO_GARCIA_y_Luis_Cayo_PEREZ_BUENO_Fundamentos_del_Derecho_de_la_Discapacidad

[20] Barranco Avilés, M.C, Cuenca Gómez, P. (2015) Congreso Nacional sobre el Empleo de las Personas con Discapacidad, “Hacia la Plena Inclusión Laboral”. Granada. Disponible en https://dspace.unia.es/handle/10334/6484

[21] Barranco Avilés, M.C, Cuenca Gómez, P. (2015) Congreso Nacional sobre el Empleo de las Personas con Discapacidad, “Hacia la Plena Inclusión Laboral”. Granada. Disponible en https://dspace.unia.es/handle/10334/6484

[22] TC, Sala Primera, Sentencia 41/1999, de 22 de marzo de 1999, BOE-T-1999-9285, Disponible en https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-T-1999-9285#:~:text=Sentencia%2041%2F1999%2C%20de%2022%20de%20marzo%20de%201999.,Le%C3%B3n%20en%20proceso%20sobre%20tutela%20de%20derechos%20fundamentales.

[23] TC, Sala Primera, Sentencia 173/1994, de 7 de junio, Disponible en https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es-ES/Resolucion/Show/SENTENCIA/1994/173

[24] CERMI (2022) Derechos Humanos y Discapacidad, Informe España 2021. Disponible en https://www.cermi.es/en/node/439675

[25] STJUE de 17 de julio de 2008, Coleman contra Attridge Law, C-303/06. Disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62006CJ0303&from=EN

[26] CERMI Semanal (2021) El CERMI celebra que el Ayuntamiento de Barcelona deba cumplir con un dictamen de la ONUE sobre derechos de las personas con discapacidad. Consultado el 14 de octubre de 2022. Disponible en http://semanal.cermi.es/noticia/Cermi-celebra-Ayuntamiento-Barcelona-deba-cumplir-dictamen-ONU-derechos-discapacidad.aspx

[27] TC, Sala Primera, Sentencia 51/2021, de 15 de marzo de 2021. Disponible en https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2021-6597